周某、徐某曾在周某與許某結(jié)婚之前發(fā)生通奸關(guān)系。許某與周某于1995年3月20日登記結(jié)婚。同年12月29日周某生下一子某甲。后雙方因夫妻感情破裂，周某于2002年1月21日向法院提起離婚訴訟，同年9月30日被法院判決準(zhǔn)予離婚。訴訟期間，周某對某甲進(jìn)行親子鑒定，結(jié)論認(rèn)為徐某與某甲之間存在著親生血緣關(guān)系。2002年12月，許某提起訴訟，要求周某、徐某共同賠償其撫育費損失20000元、精神損害賠償金50000元?！　?BR>　　法院一審認(rèn)為，周某在婚前與徐某通奸懷孕生育一子，周某與許某結(jié)婚后直至雙方離婚前，周某隱瞞了與徐某非法通奸的事實，欺騙了許某，從而使許某在與周某婚姻存續(xù)期間履行了法律上應(yīng)當(dāng)由徐某履行的撫養(yǎng)義務(wù)，由于周某與徐某共同過錯的行為，侵犯了許某的合法權(quán)益，給許某造成了一定的經(jīng)濟(jì)損失，且許某與周某已經(jīng)離婚，故周某、徐某對許某撫養(yǎng)非婚生子而造成的損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對于許某要求周某、徐某精神損害方面的賠償，因無明確的法律依據(jù)，且未構(gòu)成精神損害，對此請求，不予支持。據(jù)此，一審法院依照《民法通則》的有關(guān)規(guī)定判決：一、周某、徐某賠償許某的撫育費人民幣8633元；周某、徐某互負(fù)連帶清償責(zé)任。二、駁回許某要求周某、徐某賠償精神損失費的訴訟請求。　　
　　宣判后，許某不服提起上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。 　　
　　在審理過程中，關(guān)于許某的精神損害賠償請求應(yīng)否支持，法院主要形成兩種意見，一種意見認(rèn)為：周、徐兩人通奸行為不屬新《婚姻法》第46條的調(diào)整，因而本案不適用離婚損害賠償責(zé)任，但周、徐兩人實施了侵權(quán)行為，侵害了許某的一般人格權(quán)，因此，周、徐兩人應(yīng)共同賠償許某的精神損害；另一種意見認(rèn)為，周、徐兩人的行為雖然客觀上造成了許某一般人格權(quán)損害的后果，但由于周、徐兩人的行為未違反法定義務(wù)，周、徐兩人不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，同時周某也不應(yīng)承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任，所以許某的精神損害賠償請求不應(yīng)支持。筆者同意第二種意見。 　　
　　周某、徐某不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任　　
　　許某要求周、徐兩人共同賠償其精神損害，因此我們有必要對周、徐兩人的通奸行為的性質(zhì)進(jìn)行界定。　
　　1、法定義務(wù)在侵權(quán)責(zé)任中的重要作用　
　　民事責(zé)任是指民事主體因違反民事義務(wù)而依法應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果，侵權(quán)責(zé)任是民事責(zé)任的形式之一，因此侵權(quán)責(zé)任也是以民事義務(wù)的存在為前提，民事義務(wù)包括法定義務(wù)和約定義務(wù)，侵權(quán)責(zé)任即是行為人違反法定義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。在我國，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件主要有“三要件說”和“四要件說”，但都不包括民事義務(wù)在內(nèi)，但是法定義務(wù)在侵權(quán)民事責(zé)任中具有十分重要的意義，“過錯侵權(quán)責(zé)任中的絕大部分問題均可歸結(jié)為‘義務(wù)’問題”。①根據(jù)民法的“法無禁止即自由”原則，民事主體的行為如果未被法律所禁止，則該行為就不能被視作違法行為。雖然在我國的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中，過錯被界定為一種主觀的心理狀態(tài)，但實質(zhì)上過錯是主觀與客觀的統(tǒng)一，過錯必須依靠行為人外在的行為予以表現(xiàn)，因此王利明先生認(rèn)為“過錯是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。”②如果行為人的行為未違背法律和道德，則不能認(rèn)為行為人主觀上具有過錯?！　?BR>　　2、法定義務(wù)的淵源　　
　　義務(wù)是指法律要求行為人為了權(quán)利人的利益，為一定行為或不為一定行為必然性。在民事領(lǐng)域，義務(wù)分為法定義務(wù)和契約義務(wù)兩種。按照通常理解，法定義務(wù)是由法律的強(qiáng)行性規(guī)范和禁止性規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)。但是法律有其局限性，社會生活包括方方面面，法律無法窮盡一切社會現(xiàn)象，為了彌補(bǔ)這一不足，立法者通常會在法律或法典中設(shè)置一些一般性的條款，如 “誠實信用”、“私法自治”、“公序良俗”等民法基本原則條款，這些基本原則貫穿于立法、司法、守法的整個過程之中，民事主體在進(jìn)行民事活動過程中必須予以遵守，因此民法的基本原則也屬于民事領(lǐng)域中法定義務(wù)的范疇。　
　　3、周、徐兩人的通奸行為未違反法定義務(wù) 　
　　我國法律對婚前性行為未作出禁止性規(guī)定，一般認(rèn)為禁止婚前性行為只是公民道德義務(wù)，而非強(qiáng)制性的法律義務(wù)。雖然我國新《婚姻法》第4條規(guī)定了夫妻互負(fù)忠實義務(wù)，但夫妻忠實義務(wù)主要是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，夫妻不得有婚外性行為，在性生活上互守貞操，保持專一；當(dāng)然也包括夫妻不得遺棄配偶，不得為了第三人的利益而犧牲配偶的利益。由于周、徐兩人通奸行為發(fā)生在周、許兩人結(jié)婚之前，此時周、許兩人尚未建立起婚姻關(guān)系，因而周某的通奸行為并未違反夫妻忠實義務(wù)。徐某則對許某無任何忠實義務(wù)可言?！　?BR>　　《民法通則》第7條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，學(xué)者通說解釋為“禁止權(quán)利濫用”原則，也有學(xué)者稱之為“公序良俗”原則，違反性道德的行為應(yīng)當(dāng)屬于違背該項基本原則的行為，“性道德為善良風(fēng)俗之基本內(nèi)容。依公序良俗原則確認(rèn)這類行為無效對于維系社會起碼的道德秩序至關(guān)重要，這也是公序良俗原則作用的重要領(lǐng)域?！雹壑堋⑿靸扇送殡m然有違社會良好道德風(fēng)尚，但不屬于違反“禁止權(quán)利濫用”原則的行為。權(quán)利濫用有其構(gòu)成要件，一是須有正當(dāng)權(quán)利存在或與權(quán)利的行使有關(guān)；二是須行使權(quán)利損害他人或社會利益；三是須具有損害他人或社會利益的故意。在本案中，周、徐兩人通奸雖然客觀上造成了許某人格權(quán)的損害，但由于發(fā)生在周某與許某結(jié)婚之前，周、徐兩人并不具有損害許某人身權(quán)利的故意，因而周、徐兩人的行為也未違反“禁止權(quán)利濫用”原則。 　　
　　綜上所述，周、徐兩人通奸既不違反法律明文設(shè)定的義務(wù)，也未違反法律基本原則，因而兩人的通奸行為不屬侵權(quán)行為，也不存在過錯，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。　　
　　周、徐兩人與許某之間形成不當(dāng)?shù)美P(guān)系　
　　關(guān)于許某主張的撫育費損失的請求應(yīng)否予以支持，在審理過程中，法院主要存在四種意見。一種意見為“事實扶養(yǎng)關(guān)系說”，認(rèn)為許某與某甲之間形成了事實上的扶養(yǎng)關(guān)系，因而許某要求返還撫育費的請求不應(yīng)得到支持，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相一致原則，在許某喪失勞動能力后，有權(quán)要求某甲承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)。第二種意見為“侵權(quán)說”，周、徐兩人的行為侵犯了許某的財產(chǎn)權(quán)，故周某、徐某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任。第三種意見為“無因管理說”，認(rèn)為周、徐與許某之間形成無因管理關(guān)系。第四種意見為“不當(dāng)?shù)美f”，認(rèn)為周、徐與許某之間形成
不當(dāng)?shù)美P(guān)系。筆者同意“不當(dāng)?shù)美f”。 　　
　　關(guān)于“事實扶養(yǎng)關(guān)系說”。在我國，父母權(quán)利義務(wù)關(guān)系的形成，一是基于親生血緣關(guān)系，二是基于合法的送養(yǎng)、收養(yǎng)行為，三是基于繼父母撫育繼子女的事實，僅僅共同生活并支付撫育費用不能必然地形成父母子女權(quán)利義務(wù)關(guān)系。最高人民法院的司法解釋所確立的“欺詐性扶養(yǎng)應(yīng)予補(bǔ)償”原則④，以及收養(yǎng)被拐賣的兒童，在收養(yǎng)人與被拐賣的兒童之間不能形成父母權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即可佐證上述觀點。在國外和有關(guān)地區(qū)，為了維護(hù)親權(quán)和子女的利益，在婚姻家庭法領(lǐng)域還存在兩項制度，“婚生子女之否認(rèn)”制度 ，即“如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認(rèn)之訴”；“認(rèn)領(lǐng)”制度，即“生父對于非婚生子女，得隨時認(rèn)領(lǐng)，經(jīng)認(rèn)領(lǐng)者，視為婚生子女。⑤在本案中，許某與某甲之間沒有親生血緣關(guān)系，也不存在送養(yǎng)、收養(yǎng)的行為，許某也并非是某甲的繼父，為維護(hù)某甲的利益和親權(quán)制度，法院不宜認(rèn)定許某與某甲之間形成事實扶養(yǎng)關(guān)系?！?BR>　　關(guān)于“侵權(quán)說”。周某、徐某兩人的行為不屬侵權(quán)行為，已在前文進(jìn)行了論述，也沒有證據(jù)證明周某和徐某明知某甲非許某親生而欺騙許某，致使許某支出了本不應(yīng)由其支出的撫育費用，所以周某和徐某不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
　　關(guān)于“無因管理說”。無因管理人在管理他人事務(wù)時，主觀上須具有為他人謀利益的意思表示，而在本案中，許某撫育某甲是其誤以為某甲為其親生所致，其主觀上并不具有為周某、徐某謀利益的意思表示，因而周某、徐某與許某之間也不存在無因管理關(guān)系?！　?BR>　　不當(dāng)?shù)美侵笡]有法律或約定上的根據(jù)，有損于他人而自己獲得利益。不當(dāng)?shù)美畟某闪㈨毦邆湟欢ǖ臈l件：（一）、必須是一方受益。所謂受益是指一方因有一定事實的發(fā)生而增加其財產(chǎn)的總額，根據(jù)增加的情況不同，法理上又將其分為積極增加和消極增加兩種形式，前者是指受益人財產(chǎn)數(shù)額的直接增多；后者是指受益人財產(chǎn)數(shù)額的間接增多，如財產(chǎn)本應(yīng)減少而未減少。（二）、必須是使他方利益受到損害。所謂受損是指一方因一定事實的發(fā)生使其財產(chǎn)總額減少，與財產(chǎn)增加相同，減少在法理上也分為積極減少和消極減少，前者是指受損害者的財產(chǎn)數(shù)額直接減少；后者是指受損害者的財產(chǎn)間接減少，即財產(chǎn)本應(yīng)增加而未得增加。（三）、必須是受益和受損之間存在因果關(guān)系，即雙方的財產(chǎn)增加與減少基于同一事實。（四）、受益沒有合法根據(jù)，即受益人獲得利益沒有法律或合同上的依據(jù)。根據(jù)我國婚姻家庭法的規(guī)定，父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)，周某與徐某作為某甲的父母應(yīng)承擔(dān)撫養(yǎng)某甲的法定義務(wù)，許某撫養(yǎng)某甲使得周某與徐某少支付了撫養(yǎng)某甲的費用，因而周某與徐某的財產(chǎn)本應(yīng)減少而未減少，屬間接增加，兩人是受益人；但兩人的受益使得許某的財產(chǎn)直接減少，也即積極減少；周某與徐某的受益與許某的利益受損都是基于撫養(yǎng)某甲這一事實；并且許某無撫養(yǎng)某甲的法定義務(wù)，其撫養(yǎng)某甲是在不知某甲非其親生的情況下所為，因而周某與徐某的獲利沒有法律或約定的根據(jù)，應(yīng)屬不當(dāng)?shù)美?，許某要求周某、徐某支付某甲的撫育費損失應(yīng)予支持，至于損失的范圍應(yīng)以當(dāng)?shù)仄骄钏綖闃?biāo)準(zhǔn)，扣除周某已承擔(dān)的部分，酌情確定?！　?
　　注　解：　
　?、購埫癜?、龔賽紅《法定義務(wù)在過錯侵權(quán)責(zé)任中的地位》，《民商法學(xué)》2003年第1期第54頁　　
　?、谕趵髦骶帯睹穹?侵權(quán)行為法》，1993年7月第1版第154頁　　
　　③黃江東《公序良俗原則的規(guī)范功能》，《法律適用》2003年第3期第73頁　　
　?、茏罡呷嗣穹ㄔ海?991）民他字第63號《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間男方受欺騙撫養(yǎng)非親生子女離婚后可否向女方追索撫育費的復(fù)函》　
　　⑤楊與齡《民法概要（債編及親屬編再修正）》，中國政法大學(xué)出版社2002年9月第1版第347—348頁

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